Dans une cession de titres, l'acquéreur achète une société avec tout son passé. La garantie d'actif et de passif (GAP) est l'engagement contractuel du cédant d'indemniser l'acquéreur si un passif dont l'origine est antérieure à la cession se révèle après celle-ci, ou si un actif garanti fait défaut. Ses paramètres (déclarations, durée, plafond, seuils, garantie de paiement) se négocient au moins autant que le prix.
Pourquoi une garantie contractuelle
La protection légale de l'acquéreur de titres est limitée : la garantie des vices cachés porte sur les titres eux-mêmes, non sur la situation de l'entreprise, et l'annulation pour dol ou l'obligation précontractuelle d'information (article 1112-1 du Code civil) supposent de démontrer une dissimulation. La GAP remplace ce contentieux incertain par un mécanisme contractuel : le cédant déclare un certain nombre de faits sur la société, et s'engage à en supporter les conséquences si ces déclarations se révèlent inexactes.
Le contenu : trois types de déclarations
Le cœur de la garantie est la liste des déclarations du cédant. On en distingue trois catégories.
- Les déclarations fondamentales. Existence et capacité du cédant, propriété et libre disposition des titres, absence de sûreté ou de droit de tiers sur ceux-ci, pouvoir de signer l'acte. Elles conditionnent l'opération elle-même et bénéficient d'un régime plus protecteur pour l'acquéreur.
- Les déclarations classiques. Conformité à la loi, régularité des comptes de référence, situation fiscale et sociale, contrats en cours et absence de clauses de changement de contrôle, litiges, propriété intellectuelle, conformité réglementaire, absence d'engagements hors bilan. Elles couvrent la marche courante de la société et constituent l'essentiel du texte.
- Les déclarations spécifiques. Lorsqu'un risque significatif a été identifié avant la signature (contentieux fiscal en cours, contentieux prud'homal important, litige commercial, non-conformité connue), il peut faire l'objet, selon le contexte, d'une garantie dédiée, avec son propre régime : indemnisation dès le premier euro, hors seuil et parfois hors plafond, pour la durée du risque.
Les paramètres à négocier
- La durée. Les usages se situent entre 18 et 36 mois pour les déclarations classiques, le temps de clôturer un ou deux exercices sous la nouvelle direction. Les matières fiscales, sociales et douanières sont garanties jusqu'à l'expiration des délais de reprise de l'administration, augmentés de quelques semaines. Les déclarations fondamentales sont souvent sans limitation particulière.
- Le plafond. Le montant maximal que le cédant peut avoir à payer. Il dépend du contexte de l'opération, mais se situe généralement entre 10 et 30 % du prix de cession, parfois de façon dégressive dans le temps. Lorsque le cédant réinvestit une partie du prix dans le groupe de l'acquéreur, le plafond peut n'être assis que sur la partie du prix effectivement perçue en numéraire.
- Le seuil et la franchise. La garantie ne joue qu'au-delà d'un montant cumulé de réclamations. Deux techniques, aux effets très différents : le seuil de déclenchement (une fois atteint, tout est dû depuis le premier euro) et la franchise (seul l'excédent est dû). S'y ajoute souvent un montant minimum par réclamation (« de minimis ») pour écarter les petits sinistres.
- La procédure de réclamation. Délais de notification, gestion des contrôles fiscaux et des procès (qui conduit la défense, qui décide de transiger), articulation avec les assurances de la société. Une notification tardive ou irrégulière peut faire perdre le bénéfice de la garantie.
- La garantie de la garantie. Une GAP n'a de valeur que si le cédant peut payer. L'acquéreur demande donc une sûreté : séquestre d'une partie du prix, garantie bancaire à première demande, retenue de prix, ou compensation avec un complément de prix ou un crédit vendeur. L'assurance de garantie de passif (« W&I ») transfère le risque à un assureur ; sa mise en place est coûteuse et alourdit le processus (due diligence de l'assureur, négociation de la police, délais), ce qui la réserve en pratique aux opérations de taille intermédiaire ou significative.
- La GAP est une protection contractuelle, sur mesure ; la loi seule ne protège pas l'acquéreur de titres contre un passif non révélé.
- Trois niveaux de déclarations : fondamentales, classiques, spécifiques ; chacun a son régime de durée, de seuil et de plafond.
- Pour le cédant, le travail de relecture et d'amendement des déclarations, ligne à ligne, est l'étape décisive : chaque déclaration inexacte ou trop large est un risque d'indemnisation.
- Durée, plafond, seuil ou franchise, de minimis : quatre chiffres qui valent une négociation à part entière.
- Sans garantie de paiement (séquestre, garantie bancaire, assurance), la garantie reste théorique.
Ces principes sont ceux que l'on retrouve classiquement ; chaque opération ayant ses spécificités et la garantie étant un mécanisme contractuel, des aménagements sur mesure peuvent être mis en place.
Ces contenus sont des informations générales et ne constituent pas une consultation juridique ; chaque situation appelle une analyse propre. Pour échanger sur votre projet : Fusions-acquisitions · Contact.
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